Strafbarkeit des Besitzes von Kinderpornografie: Fehlen des Besitzwillens aufgrund der Löschung des Cache-Speichers   HansOLG Hamburg, Beschluss vom 11.11.2008 – 1-53/08   Wesentlicher Inhalt der Entscheidung: Wird der Cache-Speicher eines Computers, in dem sich kinderpornografisches Material aus einer Internet-Sitzung befindet, alsbald nach dieser Sitzung manuell oder systembedingt gelöscht, kann es am Besitzwillen fehlen.   Bedeutung der Entscheidung: Mit Besorgnis musste man die Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts zur Kenntnis nehmen, nach der bereits das gezielte Suchen nach kinderpornografischem Material im Internet und dessen Betrachten am Bildschirm durch die automatische Speicherung im Cache des Computers den Besitz begründen kann (Bericht zu dieser Entscheidung auf dieser Seite). Eine Einschränkung hat diese ausweitende Rechtsansicht jetzt durch die vorliegende Entscheidung des Hanseatischen OLG in Hamburg erfahren. Denn hat der Nutzer eine Einstellung in seinem Computer vorgenommen, die eine Löschung der Daten im Cache des Computers alsbald nach der Internetsitzung löscht und ist ihm dies auch bewusst, oder löscht er die Daten im Cache manuell alsbald nach der Sitzung, so kann ihm ein Besitzwillen nicht ohne Weiteres unterstellt werden. Die Entscheidung betrifft die Feststellungen zur subjektiven Seite des Besitzes – denn ohne Zweifel hat der Nutzer das kinderpornografische Material besessen, indem es sich auf der Festplatte seines Computers befand. Die Frage war jedoch, ob der Nutzer bei der hier beschriebenen Vorgehensweise auch den erforderlichen Besitzwillen so dokumentiert, dass er – unabhängig von einer entsprechenden Erklärung des Beschuldigten – mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit angenommen werden kann. Diese Frage hat das OLG verneint. Somit besteht auch für diejenigen Nutzer, die zufällig mit Kinderpornografie im Internet in Berührung kommen und diese betrachten, ohne sie gezielt und bewusst auf die eigene Festplatte zu speichern, Hoffnung im Hinblick auf eine ausbleibende strafrechtliche Verurteilt bei Bekanntwerden dieses Umstandes. Denn wer seinen Cache alsbald nach der Sitzung löscht oder vom System automatisch löschen lässt, dem kann nicht ohne Weiteres ein Besitzwillen hinsichtlich des betrachteten Materials unterstellt werden.   Allerdings ist diese Sicherheit trügerisch. Denn der Ansatz der Rechtsprechung ist zweifellos der, die Strafbarkeit ähnlich wie beim Umgang mit Betäubungsmitteln bis in den letzten Winkel des Kontakts mit kinderpornografischem Material auszuweiten. Daher ist vor einem wichtigen Moment zu warnen: Wer durch Abrufen von Daten von einer den Ermittlungsbehörden bekannten Datenbank in deren Netz gerät und wessen Computer zur Auswertung beschlagnahmt wird, auf dessen Datenspeicher wird man im unallocated space (dem Bereich der Festplatte, den der Computer zum Überschreiben freigibt – der Bereich, in dem sich gelöschte Dateien befinden) auch die Dateien finden, die unmittelbar nach einer Internetsitzung gelöscht worden sind. Aber im Hinblick auf die Rechtsprechung des Hanseatischen OLG ergibt sich zumindest die Möglichkeit einer entsprechenden Erklärung durch den Beschuldigten, die zumindest dann zum Erfolg einer Einstellung des Verfahrens führen wird, wenn es keine weiteren Hinweise dafür gibt, dass der Beschuldigte gezielt nach Kinderpornografie gesucht hat und diese womöglich in anderer Weise oder an anderer Stelle gespeichert hat.   Ermittlungsmethoden StPO §§ 102, 110, 94   Heimliche Onlinedurchsuchungen von Computern unzulässig BGH, Beschluss vom 31.01.07, StB 18/06 (Ermittlungsrichter)   Entscheidung des Gerichts: Die verdeckte Online-Untersuchung von Computern ist nicht durch §§ 102 i.V.m. 110 und 94 ff. StPO gedeckt. Das Bild der Strafprozessordnung von einer rechtmäßigen Durchsuchung ist dadurch geprägt, dass Ermittlungsbeamte am Ort der Untersuchung körperlich anwesend sind und die Ermittlungsergebnisse offen legen. Deswegen sieht § 106 Abs.1 S.1 StPO ein Anwesenheitsrecht des Betroffenen vor. Außerdem sind nach Möglichkeit Zeugen hinzuzuziehen. Dies darf auch nicht aus ermittlungstaktischen Gründen unterbleiben, um den Betroffenen über die Maßnahme und die gegen ihn geführten Ermittlungen in Unkenntnis zu halten. Außerdem ist nach § 107 StPO dem Betroffenen eine Durchsuchungsbescheinigung zu erteilen, aus der er unmittelbar nach Beendigung der Maßnahme den Grund für die Maßnahme ersehen kann und damit Gelegenheit erhält, gegebenenfalls nachträglich um Rechtsschutz nachzusuchen. Aus diesem Grunde kann man auch nicht davon ausgehen, der Betroffene ist deswegen „anwesend“, weil er, damit das eingeschleuste Programm Daten übermitteln könne, „online“ sein müsse; denn die Anwesenheit im Sinne der StPO bedeutet Kenntnisnahme von der Durchsuchungsmaßnahme und Möglichkeit ihrer Kontrolle, nicht bloße Anwesenheit ohne Kenntnis von der Maßnahme.    Bedeutung der Entscheidung: Diese Vorschriften sind zwingendes Recht und stehen nicht zur Disposition der Ermittlungsorgane. Das gilt, obwohl aus einer Verletzung der Vorschriften nicht zwingend ein Verwertungsverbot folgt und sie deswegen unglücklich als Ordnungsvorschriften bezeichnet werden.   Auch dem perfiden Argument, eine verdeckte Online-Durchsuchung sein für den Betroffenen weniger belastend, hat der BGH den Boden entzogen. Denn ganz im Gegenteil sei die heimliche Durchsuchung die mehr belastende, da dem Betroffenen jede sofotige Rechtsschutzmöglichkeit genommen werde. Auch auf dem Umweg über die Vorschriften zur Überwachung der Telekommunikation könne eine solche Maßnahme nicht zulässig werden. Denn hier werde vor Beginn eines Kommunikationsvorgangs auf bestehende Daten zugegriffen, die nicht zwingend überhaupt in einen Kommunikationsvorgang eingebunden seien. Der bestehende Datenfluss sei somit nur technisches Mittel zur Übertragung der ausgespähten Daten, nicht aber originäres Ziel der Ermittlungsmaßnahme.   Andere Ermittlungsmaßnahmen passen nicht, und die Generalklausel des § 161 StPO deckt nur geringe Grundrechtseingriffe ab. Eine Kombination verschiedener Elemente von Eingriffsermächtigungen unter „besonderer Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes“, wie es der Generalbundesanwalt vorgeschlagen hat, sei unzulässig und widerspreche dem Grundsatz von Normklarheit und Tatbestandsbestimmtheit von strafprozessualen Eingriffen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begrenze im Einzelfall zulässige Maßnahmen, könne aber eine fehlende Eingriffsermächtigung nicht ersetzen.   Nach dieser Entscheidung wird selbst die vom Bundesinnenministerium angekündigte Gesetzesinitiative zur Schaffung eines neuen Eingriffstatbestandes unter Umständen an größere Schwierigkeiten stoßen. Denn der BGH hat klargestellt, dass es sich bei der heimlichen Online-Durchsuchung um eine Maßnahme aus dem Bereich der Wohnungsdurchsuchung und nicht um eine Abhörmaßnahme handelt. Und die Durchsuchung erfordert nach dem Gesamtkonzept der Vorschriften klar die Offenlegung des Ermittlungsziels und des Ermittlungsergebnisses. Somit wird eine Ergänzung der Durchsuchungsvorschriften wohl ausscheiden.   Die Schaffung einer neuen Ermittlungsmaßnahme erfordert aber das Einpassen in das verfassungsrechtlich bereits eng geknüpfte Netz der StPO unter Berücksichtigung der im Gesamtzusammenhang deutlich artikulierten Beschuldigtenrechte. Diese in einer neuen Vorschrift praktisch völlig außer Acht zu lassen, wird angesichts der vorliegenden Entscheidung ganz sicher die verfassungsmäßigen Grenzen der Strafverfolgung sprengen.      Siehe den Beitrag hierzu

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Stand: 17.08.09